quarta-feira, 6 de setembro de 2023

Quando deve ser cumprido um alvará de soltura?



 

ALVARÁ DE SOLTURA

 Alvará de Soltura é o instrumento processual utilizado pelo juiz de direito para colocar a pessoa presa em liberdade. O cumprimento do alvará de soltura se dá pela sua entrega pelo oficial de justiça ao diretor da unidade ou pessoa por ele indicada, setor jurídico, oficial de dia, chefia, etc.. Porém, após seu cumprimento, o setor responsável fará pesquisas no site do Tribunal de Justiça/SAJ, SIGO (sistema da polícia de Mato Grosso do Sul), INFOSEG, BNMP/CNJ, e prontuário do interno. Somente após estas diligencias, não havendo outros impedimentos legais ou administrativos, será o favorecido colocado ou não em liberdade.

 2.1. o cumprimento do alvará de soltura

 O  Provimento nº 133, de 22 de outubro de 2007, do Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, publicado no Diário da Justiça de MS, de 25/10/2007, art. 2°,  diz que o  cumprimento de alvará de soltura será efetivado mediante sua entrega, pelo oficial de justiça e avaliador, ao diretor do presídio ou a delegado de polícia ou, ainda, ao agente indicado por eles. Portanto, o oficial de justiça entregará o alvará ao responsável que, depois das consultas necessárias (SIGO, SAJ, INFOSEG e prontuário), colocará ou não o réu em liberdade, frise-se: o papel do oficial de justiça é entregar o alvará, mediante recibo ao responsável que irá fazer a consulta, para depois colocar ou não em liberdade aquele favorecido. Estes atos sempre devem ser oficiados ao juiz que expediu o alvará e ao juiz da execução penal (caso não seja o mesmo ) em sendo colocado em liberdade ou não deve ser oficiado e, em caso negativo, descrever os motivos que impediram a soltura. Em alguns estados brasileiros esse procedimento, de envio do alvará de soltura, é realizado eletronicamente, através de convênio do departamento penitenciário local com os Tribunais de Justiça, Mato Grosso do Sul é um exemplo.

Segundo o Código de Normas do TJ/MS, art. 209, compete aos escrivães ou diretores de cartório criminal providenciar as informações que habilitem as autoridades policiais a cumprir, com segurança, os alvarás de soltura e a localizar prontamente, na prisão em que porventura se encontrem, as pessoas a que eles se refiram.

 O alvará de soltura deve SER ASSINADO PELO JUIZ, pois, é ato privativo de seu cargo e deve vir acompanhado de certidão de antecedentes criminais da comarca local, providenciado pela Vara Criminal ou Escrivão que o expediu, conforme previsto no Código de Normas do TJ/MS (Provimento nº 1, de 27/01/2003), vejamos:

 

Art. 173. Os mandados de prisão, os contramandados, os alvarás de soltura, os salvo condutos, as requisições de réus presos, as guias de recolhimento, os ofícios e as guias de levantamento serão assinados pelo juiz.

Art. 174. Nos mandados de prisão e nos alvarás de soltura será consignado, sempre que possível, o número do RG do réu. Recomenda-se aos juízes que façam constar também na sentença esse dado identificador.

Art. 284. A saída ou soltura de preso somente será permitida mediante alvará ou ordem escrita da autoridade competente.

 

Desta forma, concluímos que a ordem de soltura – que pode ser através de alvará ou decisão do juiz ou relator - assim como para progressão de regime, deve ser assinada por juiz, nunca por outro serventuário da justiça, pois, os atos decisivos são privativos do juiz.

 Os alvarás de soltura são clausulados, ou seja, são condicionados a certos requisitos, sempre vêm com a seguinte frase que negritamos para melhor destaque:

“Desse modo, não existe óbice para que responda ao processo em liberdade. Ante o exposto, com fundamento no parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal, concedo a de liberdade provisória a Manfredo Jonas, já qualificado nos autos. Lavre-se o termo e expeça-se o alvará de soltura, com a ressalva "se por al não estiver preso". Intimem-se. Retire-se a fita vermelha da capa dos autos”. Campo Grande, MS, 31 de agosto de 2009. Juiz de Direito em substituição legal

 

Obs.: O juiz que concede o favor legal pode impor outras condições.

2.2. HORÁRIO PARA COLOCAR O PRESO EM LIBERDADE

 

O cumprimento do Alvará de Soltura se dá pela entrega contra recibo do Oficial de Justiça ao servidor da AGEPEN, conforme Provimento 133, do Conselho Superior de Magistratura de Mato Grosso do Sul, isso pode ser feito a qualquer hora do dia ou da noite, haja vista que existem servidores plantonistas 24 horas.

No entanto, a colocação do preso em liberdade é que surgem dúvidas, pois, existem cautelas a serem tomadas pelos departamentos penitenciários locais para liberação do preso. Entre elas: verificação de pendências em outras Comarcas ou Varas, outros mandados de prisões, cuidados de abrir cela a noite, risco de rebelião, motim, etc.

Em Consulta à Corregedoria do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, acerca do horário de colocação do preso em liberdade, quando beneficiado com Alvará de Soltura,  o Parecer nº 58, de 4 de novembro de 2008, aduziu que  na AGEPEN, no Regimento Interno da Unidades Penais, não existe nada sobre o assunto e “a liberdade se insere dentre as disposições da Constituição Federal que tratam de direitos individuais. Nos termos do art. 5º e seus incisos, a liberdade é garantia de todos os indivíduos e sua supressão constitui exceção, a perdurar exatamente o tempo que determinar a decisão judicial; nem um minuto a mais, nem um minuto a menos.”.

Pretendia-se na Consulta autorização para não colocação em liberdade do preso após o horário de expediente, 18:00h, no entanto, o Parecer assim definiu essa pretensão, vejamos:

“A libertação deve merecer o mesmo tratamento do cumprimento de mandados de prisão que não encontra limitação de horário (CPP., art. 283), respeitada a inviolabilidade domiciliar disciplinada no art. 5º, inciso XI da Carta Magna. Nada justifica que a  restrição à liberdade se dê de forma mais ágil e menos burocrática do que sua restituição ao convívio social, máxime nos dias atuais em que se pode utilizar meios de comunicação seguros e imediatos. Portanto, não encontra sustentação no Estado democrático de direito, em que a liberdade, um dos mais elementares e fundamentais direitos individuais, encontre restrição de cumprimento do alvará de soltura, tal seja, somente até às 18 horas.”

Portanto, a Corregedoria se mostrou contrária a qualquer normativa administrativa que visa restringir horário para colocação de preso em liberdade, frisando que a operacionalização depende de atos da Administração Penitenciária, visando à segurança interna das unidades e também dos servidores, pois, “ se de um lado há risco efetivo de se abrir celas superlotadas à noite, por outro, a manutenção de uma pessoa no cárcere, depois de determinada sua soltura, configura descumprimento da lei, sujeitando a autoridade incumbida da custódia às sanções penais e administrativas cabíveis, além de possíveis ações de reparação de danos contra o Estado, não podendo a Corregedoria-Geral de Justiça, desta forma, chancelar proposta que prorroga ou impede o imediato cumprimento de alvarás de soltura.”

 

Desta forma, não resta outra orientação ao departamento penitenciário local, sempre que possível, dentro de condições de segurança, os alvarás de soltura sejam cumpridos e o beneficiado seja colocado em liberdade, a qualquer hora, desde que as consultas possam ser feitas e não pairam dúvidas acerca de eventuais pendências em outros processos, sob pena de a demora em liberar o preso configurar abuso de autoridade.

 2.3 Realização de consulta: principais dúvidas

 

Chegando o alvará de soltura devem ser realizadas as pesquisas para verificação de outros processos que por ventura impeçam a colocação do réu em liberdade. Estas pesquisas são realizadas nos sistemas de segurança pública dos estados ( SIGO/MS), INFOSEG, SAJ/TJMS, BNMP/CNJ, e prontuário do interno existente em toda unidade penal.

 

O fato de ter processo em andamento não é obstáculo para saída do beneficiado, deve haver decreto de prisão do juízo processante, seja preventiva, provisória ou por condenação em outros autos, ou ainda, estar preso em flagrante por cometimento de outro ilícito penal. A prisão em flagrante e a prisão preventiva  podem ser mantidas até a condenação, ou melhor dizendo, até a sentença final do juiz, seja condenatória ou absolutória, momento então que o réu se manterá na prisão ou sairá de alvará de soltura.

 Réu preso durante o andamento do processo, se condenado, deverá permanecer recluso, salvo se o juiz conceder, na sentença final, o direito de apelar em liberdade, o que raramente acontece (salvo se o regime da condenação foi mais brando que o fechado que ele já se encontra), pois, o réu que permanece preso durante a instrução do processo, é por que não estão presentes os requisitos para concessão da liberdade provisória ou não existe motivo para relaxamento do flagrante e, caso o juiz considere que estes impedimentos ainda subsistem, não o beneficiará com alvará de soltura.

 Em caso de cumprimento de alvará de soltura, e havendo mandado de prisão em regime aberto ou semiaberto em outro processo, o preso deve ser transferido para um desses regimes mais brando. Ou seja: o réu será colocado em liberdade naquele processo do alvará, porém, permanecerá em cumprimento de pena em outro regime, adequando ao regime da pena imposta.

 Alvará de soltura expedido por juízes de outras comarcas, muitas vezes enviado via e-mail, deve ter sua autenticidade confirmada por telefone, por uma medida de cautela. Aqueles trazidos por Oficial de Justiça, através de Carta Precatória, a autenticidade é presumida.

 2.3.1. Alvará de Soltura em Apelação ou Revisão Criminal quando o preso estiver em cumprimento de pena em Guia de Recolhimento Provisória

 Conforme já noticiado acima, pode ser que o réu esteja em cumprimento de pena através de uma guia de recolhimento provisória, ou seja, a sentença que o levou para a prisão está em grau de recurso (apelação, recurso especial ou extraordinário, embargos, etc.), o alvará de soltura nestes casos será expedido por um Tribunal (TJ de um Estado, Tribunal Regional Federal,STJ,STF).

 

Pode ser que o Tribunal mande o alvará diretamente à unidade penal onde o réu esteja preso, comunicando o juiz da sentença e da execução penal, então o processo de consulta pelo departamento penitenciário local será o mesmo, verificar de qual processo se trata o alvará e se não existem outros motivos que impeçam a soltura do preso.

 

Como uma apelação ou revisão criminal pode demorar algum tempo, em alguns casos até mais de ano, é possível que o réu já esteja em cumprimento de pena, até mesmo já beneficiado com progressão de regime, quando a decisão do tribunal vier a absolvê-lo ou diminuir a pena. Se o caso for de absolvição, será expedido alvará de soltura, então, o responsável pela consulta deve verificar se aquele alvará é referente ao processo já em execução, se for, o réu deve ser colocado em liberdade. Pode ser que exista dúvida quanto ao processo originário que gerou a guia de recolhimento, isso deve ser aferido pelas datas de prisão, recebimento da denúncia, sentença de 1º grau, constantes do cálculo de pena, até mesmo em telefonema ao juízo da execução para saber quais autos originaram a guia de recolhimento, para ter a certeza que o alvará se refere àqueles autos que gerou aquela guia de recolhimento (GR).

 

Para ilustrar citamos o seguinte caso:

 

NOSBOR DA CONCEIÇÃO, preso por força de dois mandados de prisões, por sentenças transitadas em julgado, processos n° 001.05.00002-3 e  n° 002.06.00003-4, total da pena, já unificada perante a Vara de Execução Penal, de 30 (trinta) anos. Em revisão criminal, proposta perante o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, foi beneficiado com alvará de soltura no primeiro processo, onde a sentença era de 18 anos. Permaneceu preso por haver pendência em relação ao segundo processo, condenação de 12 anos.   Passada uma semana chega um segundo alvará, este em relação ao outro processo. Então, o réu será colocado em liberdade, por não haver mais nenhuma pendência, deve ser informado o juízo da execução penal acerca das decisões do Tribunal e da soltura do réu, para as providências que ele julgar convenientes em relação à guia de recolhimento que deverá ser extinta.

 

O alvará de soltura expedido por concessão de indulto extingue a punibilidade nas guias de recolhimento que formaram o conjunto executório, porém, estas guias devem estar descritas na decisão judicial que o concedeu.

 

 

2.3.2. A consulta no sistema SIGO ( em Mato Grosso do Sul) ou equivalente em outro Estado.

 

O SIGO é um sistema integrado de informação policial da Secretaria de Segurança Pública e Justiça de Mato Grosso do Sul em relação às ocorrências policiais de todas as espécies e custódia de presos no sistema penitenciário, é um instrumento muito eficaz e útil nas consultas, em relação a benefícios de progressão de regime e colocação de preso em liberdade, através de alvará de soltura.

Esse sistema é checado pelos agentes de segurança pública sempre que o cidadão preso for beneficiado com progressão de regime ou alvará de soltura, o que muitas vezes, gera demora na efetivação da soltura, pois, podem surgir outros impedimentos, vejamos as principais:

 

1.    Mandado de prisão em aberto: não significa que o réu não será colocado em liberdade ou não poderá ter efetivada sua progressão para regime mais brando, pode ser que o mandado seja daquele processo que está em cumprimento de pena, ou que já tenha alvará daquele processo, e apenas não fora dado baixa no sistema, o que não é raro ocorrer.

 

2.    Mandado de prisão cumprido: não significa que o réu pode ser colocado em liberdade, se o mandado foi cumprido, é por que ele deve permanecer preso até que venha alvará daquele processo, por isso, é fundamental a pesquisa pormenorizada em cada processo de cada mandado.

 Exemplo:

 NOSBOR DE SOUZA, preso por força de mandados de prisão abaixo relacionados:

 

1.Autos n° 001.09.00009-8........ mandado de prisão cumprido e devolvido; 1ª Vara

2.Autos nº 001.10.00010-9.........mandado de prisão cumprido e devolvido; 2ª Vara

3.Autos n° 001.09.00009-7........ mandado de prisão cumprido e devolvido; 3ª Vara

4.Autos nº 001.10.00010-6.........mandado de prisão cumprido e devolvido; 4ª Vara

5.Autos n° 001.09.00009-5........ mandado de prisão cumprido e devolvido; 5ª Vara

( todos cumpridos na mesma data por ocasião da prisão)

 

O mesmo tem alvará por liberdade provisória ou por absolvição dos processos 1, 2 e 3, está condenado em regime semiaberto no processo 4, e no 5 perdura a prisão preventiva. Neste caso hipotético, o réu permanecerá em regime fechado até que seja resolvida a questão do processo 5, quando, então, poderá transferido para o semiaberto, em caso de concessão de liberdade provisória no processo 5. Caso seja absolvido ou concedida a revogação da prisão preventiva ele será transferido para o semiaberto. Se for condenado em regime fechado deverá ser requerida à unificação das penas e atualização do cálculo para saber a nova data do benefício. Se for condenado em regime semiaberto e a somatória das penas já unificadas na guia de recolhimento for compatível com o regime semiaberto poderá haver à adequação para este regime, ou unificação das penas e nova data para o benefício.

 Sobrevindo nova condenação durante a execução da pena em regime semiaberto e esta for em regime fechado, deverá ser recolhido em estabelecimento penal de regime fechado, requerendo a inserção da pena no conjunto executório e atualização do cálculo. Por estes motivos, a comunicação ao juiz é muito importante e necessária, para que o processo possa ter os impulsos processuais.

 

 

sexta-feira, 11 de março de 2022

Nulidade no Processo Administrativo deve Reintegrar Servidor Exonerado

                                                 Realiza-se, no processo punitivo administrativo, por meio de atos que oportunizem ao acusado saber da existência do processo e nele atuar; dentre esses atos destacam-se:

 • Direito de ser notificado da existência do processo;

• Direito de ter acesso aos autos;

 • Direito de participar efetivamente da construção da prova e de que a mesma seja considerada pela comissão e pelo julgador;

• Direito de se manifestar antes da produção do Relatório Final;

 • Direito a julgamento fundamentado e motivado; e

• Direito de recorrer do julgamento.

 

Observar o princípio da ampla defesa significa, também, presumir inocente o servidor até a emissão do despacho de julgamento. Dessa forma, até o julgamento, a infração e a responsabilidade do servidor são “suposições”, devendo assim ser tratada.

Uma previsão especifica da Carreira dos Agentes Penitenciários (atual POLICIA PENAL) do Estado de Mato Grosso do Sul, vem sendo ignorada pela Corregedoria nos processos administrativos, o que, em se mantendo a decisão abaixo, poderá abrir precedente para gerar a nulidade de todos os processos e sindicâncias que não foram submetidas ao crivo do Conselho de Administração da AGEPEN/MS, vejamos trecho da sentença:

........

 

Aponta o IMPETRANTE, ainda, que a ausência de parecer do Conselho de Administração Superior da AGEPEN também seria um vício passível de anulação do PAD, nos termos do art. 78 da Lei Estadual nº 2.518/2002. Vejamos o que estabelece o referido dispositivo a respeito do Conselho de Administração:

 

Art. 78. O Conselho de Administração Penitenciária, órgão de deliberação coletiva, integrante da estrutura básica da AGEPEN, tem por finalidade o acompanhamento do cumprimento dos mandamentos institucionais das atividades vinculadas à carreira Segurança Penitenciária, sendo de sua competência:

 I - receber, apreciar e aprovar propostas de elogio formuladas por autoridades, cidadãos e funcionários, em virtude de atos meritórios que haja praticado;

II - propor normas relativas à utilização de novas técnicas e métodos, visando ao aperfeiçoamento e eficiência da instituição penitenciária;

 III - pronunciar-se nos processos de promoções na carreira da AGEPEN;

IV - emitir parecer nos procedimentos disciplinares e nos recursos referentes à aplicação de penalidades administrativas no âmbito do Sistema Penitenciário;

V - pronunciar-se nas remoções de servidores, quando ocorrer, por interesse da administração, em caso de mudança de sede, com exceção às remoções ex officio, as quais se pronunciará posteriormente à notificação; (revogado pela Lei nº 2.599, de 26 de dezembro de 2002)

 VI - zelar pelo cumprimento das legislações no que se refere à matéria penitenciária; (revogado pela Lei nº 2.599, de 26 de dezembro de 2002)

VII - fiscalizar a atuação dos servidores da carreira, pronunciando-se sobre as questões referentes às relações internas de trabalho.

§ 1º O Conselho será composto por três membros eleitos pelos seus pares e dois indicados pelo Diretor-Presidente da AGEPEN, que o presidirá, conforme dispuser o regimento interno, observada a proporção prevista no inciso I do art. 36 desta Lei.

§ 2º O mandato dos membros do Conselho será de dois anos, permitida uma recondução.

 Alegam os IMPETRADOS que a competência do Conselho de Administração seria a emissão de parecer, quando solicitado, e em especial caso de recurso interposto.

No entanto, não é o que se vê do dispositivo da lei mencionado, verificando-se ilegalidade neste ponto, pois após o parecer da Procuradoria Jurídica e antes do despacho de publicação da pena do Diretor[1]presidente da AGEPEN, o processo administrativo disciplinar do IMPETRANTE deveria ter passado pelo Conselho de Administração para parecer, independentemente de solicitação.

Com efeito, a pretensão do IMPETRANTE é parcialmente procedente apenas para anular os atos posteriores ao parecer da Procuradoria Jurídica da AGEPEN (fls. 743-744), para que os autos sejam encaminhados ao Conselho de Administração para parecer.

Isso porque tal ilegalidade não vicia todo o processo administrativo, uma vez que, até o ponto mencionado, foi observado o estrito cumprimento do devido processo legal, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa, sendo o IMPETRANTE e seu advogado intimados de todos os atos, inclusive por aplicativo de mensagem, o que demonstra o zelo da comissão processante na publicidade dos atos.

 Nesse quadro, há que se determinar o retorno do IMPETRANTE ao cargo até que a regularização do PAD ou trânsito em julgado da sentença condenatória criminal.

ISTO POSTO, e pelo mais que dos autos consta, hei por bem julgar procedente a presente ação mandamental, resolvendo o feito no mérito, para conceder a liminar e a parcial segurança, para anular apenas os atos posteriores ao parecer da Procuradoria Jurídica da AGEPEN (fls. 743-744), no PAD n° 31.630.059/2018, determinando o retorno do IMPETRANTE ao cargo de origem até a regularização e conclusão final do processo administrativo ou o trânsito em julgado da sentença condenatória criminal que determinou a perda do cargo.

Deixo de condenar o IMPETRADO ao pagamento das custas processuais por isenção legal. Sem honorários advocatícios, em atenção aos enunciados das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Encaminhe-se cópia, por ofício, à autoridade coatora (art. 13 da Lei nº 12.016/2009).

Decorrido o prazo recursal, encaminhe-se para o reexame necessário. Publique-se.

Registre-se.

 Intime-se. Cumpra-se.

Oportunamente, arquivem-se.

Campo Grande, 21 de fevereiro de 2022.

Marcelo Andrade Campos Silva

Juiz de Direito

 

TESES ALEGADAS EM JUÍZO

 

 1.1     NULIDADE ABSOLUTA NA DESIGNAÇÃO DA COMISSÃO PROCESSANTE DO PAD Nº 31.630.059/2018 POR VIOLAÇÃO EXPRESSA DE LEI – QUEBRA DE HIERARQUIA

- FLS. 26/28

 

Os servidores da AGEPEN são regidos por Lei de Carreira, onde existe a previsão legal de hierarquia funcional, prevista na Lei que instituiu a Carreira Segurança Penitenciária, qual seja, Lei nº 2.518 de 25 de setembro de 2002, com reestruturação com a Lei n º 4.490 de 03 de abril de 2014.

 

O Impetrante, ocupante do Cargo de Agente Penitenciário Estadual, tomou posse no Cargo em 01/01/1990, cargo de agente de segurança, que veio a ser transformado em Agente Penitenciário Estadual com a instituição da Carreira, a qual é regida pelo princípio da hierarquia funcional pela antiguidade, delineada em 08 (oito) Classes: Classe Inicial, sexta, quinta, quarta, terceira, segunda, Primeira Classe e Classe Especial.

 

 

Vejamos o que diz a Lei da Carreira:

 

LEI Nº 4.490, DE 3 DE ABRIL DE 2014.

DispDispõe sobre a reorganização da carreira Segurança Penitenciária, inteintegrada por cargos efetivos do Grupo Segurança do Plano de Cargos, EmEempregos e Carreiras do Poder Executivo; reestrutura o Quadro de Pespessoal da Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário do Estado de Mato Grosso do Sul (AGEPEN-MS), e dá outras providências.

 

 

Publicada no Diário Oficial nº 8.650, de 4 de abril de 2014, páginas 28 a 42.
Republicada no Diário Oficial nº 8.651, de 5 de abril de 2014, páginas 14 a 27.

O GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL.
Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

TÍTULO I
DA ORGANIZAÇÃO DA CARREIRA

CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES


Art. 1º A carreira Segurança Penitenciária integra o Grupo Ocupacional Segurança do Plano de Cargos, Empregos e Carreiras do Poder Executivo, previsto no inciso VI do art. 5º, combinado com a alínea “e” do inciso V do art. 11 da Lei nº 2.065, de 29 de dezembro de 1999, com a redação dada pela Lei nº 2.599, de 26 de dezembro de 2002, e compõe o Quadro de Pessoal da Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário do Estado de Mato Grosso do Sul (AGEPEN-MS).

 

 

CAPÍTULO II
DA ESTRUTURA DA CARREIRA


Art. 2º A carreira Segurança Penitenciária é composta por cargos de provimento efetivo de Agente Penitenciário Estadual, desdobrados em 8 (oito) classes, com a finalidade de criar oportunidades de crescimento profissional, e de definir as linhas de promoção funcional, os níveis crescentes de responsabilidade, e a complexidade das atribuições, que deverão guardar correlação entre as atividades dos cargos e as finalidades institucionais da entidade.

 

Assim, ao designar Comissão Processante, com servidores de Classes abaixo do investigado, eivou de nulidade o processo administrativo disciplinar, por vício insanável, eis que confronta previsão expressa em lei, de NÃO nomear servidor subordinado daquele que está sendo processado.

Portanto, ao nomear servidor de classe inferior do processado, ou seja, subordinado dele, tornou o procedimento administrativo disciplinar nulo de pleno direito, por confrontar texto expresso de lei, como garantia do devido processo legal e ampla defesa.

Os procedimentos de apuração das condutas consideradas indevidas têm início efetivo com a formação da comissão processante, que, de acordo com o  art. 258 da Lei 1.102/1990, deve ser composta por três servidores estáveis designados pela autoridade competente. Um dos integrantes será o presidente da comissão, que deve ser ocupante de cargo efetivo de nível SUPERIOR do servidor investigado, nos termos dos Art. 257, abaixo transcrito, não podendo ser SUBORDINADO do investigado, o que ocorreu no impugnado PAD, eivando de nulidade o PAD, “eis que o servidor publico tem o direito subjetivo de, no âmbito de um PAD, ser processado por uma comissão imparcial e isenta, que não pode ser considerada impedida nem suspeita”. ( MS.16.611- Min.  Mauro Campbell Marques –STJ).

 1.2   NULIDADE ABSOLUTA POR NÃO CUMPRIMENTO DO PROCESSO NO PRAZO FIXADO EM LEI

- FLS. 23/24/25

 

O prazo para conclusão do procedimento administrativo disciplinar, previsto na legislação especifica que trata do assunto, qual seja, Lei nº 1.102 de 10/10/1990 – Estatuto do Servidor Público de MS, Art. 258, que se aplica ao caso do Impetrante, é questão de ordem pública, portanto, deve ser rigorosamente observado pela Administração, eis que esta deve agir em estrito cumprimento da lei, o que inocorreu no presente caso do Impetrante, eis que foi iniciado em 21 de setembro de 2018, através da Portaria AGEPEN nº 364, de 20 de setembro de 2018, Diário Oficial nº 9.746, pg. 23, devendo ser concluído em 90 (NOVENTA) dias, com prorrogação de mais 30 (TRINTA) dias, vejamos:

Seção I - Dos Atos e Termos Processuais

Art. 258. A comissão instalará os respectivos trabalhos dentro de cinco dias contados da data da publicação do ato de sua constituição e o concluíra no prazo de noventa dias.

§ 1º O prazo previsto neste artigo poderá ser prorrogado por mais trinta dias, em face de pedido circunstanciado do presidente da comissão. (GRIFO NOSSO).

§ 2º O ato de instauração indicará o nome, cargo, emprego ou função e a matrícula do funcionário acusado, bem como declinará as faltas ou irregularidades que lhe foram imputadas,

 

Diante dessa situação, deve-se fazer uma releitura do artigo acima, harmonizando-o com o ordenamento jurídico como um todo, principalmente respeitando os ditames da nossa Carta Maior.

Com a alteração de seu texto, provocada pela Emenda Constitucional nº 45, de 30/12/2004, incluiu-se o inciso LXXVIII ao artigo 5º, com o seguinte teor:

 

Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

 

Os Tribunais, no entanto, têm decidido que o “prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.

 

O excesso de prazo aqui tratado não são apenas meras irregularidades, eis que trouxeram graves prejuízos para a defesa, haja vista que houve má-fé processual da Comissão Processante, isso porque a defesa, às fls. 97 até 98 requereu o sobrestamento do PAD até que o processo judicial transitasse em julgado ( ação penal nº 0002411-76.2018.8.12.0001 e 0900383-13.2018.8.12.0001), o que não foi apreciado pela Comissão Processante, mantendo-se inerte, vindo a se manifestar sobre o pedido realizado em 03 de setembro de 2019, tão somente em 10 de fevereiro de 2020, por ocasião da confecção da ATA DELIBERATIVA da comissão processante (fls. 217/218) onde, embora não seja explicito, indeferiu o pleito.

 

1.3 NOVOS DOCUMENTOS JUNTADOS APÓS O INTERROGATÓRIO

 

Ø 23 de agosto de 2019 ( INTERROGATÓRIO E DEFESA) – DOC. FLS.  90 ATÉ 98 DO PAD -  ENCERRADA A FASE DE INSTRUÇÃO DO PAD;

Ø 03 de setembro de 2019 – PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PAD ATÉ JULGAMENTO DOS PROCESSOS JUDICIAIS (ação penal nº 0002411-76.2018.8.12.0001 e 0900383-13.2018.8.12.0001)

Ø 10 de fevereiro de 2020, por ocasião da confecção da ATA DELIBERATIVA da comissão processante (fls. 217/218) – INDEFERIMENTO DO PEDIDO

Ø 16 de setembro de 2019 – juntada de novos documentos – FLS. 100/105 do PAD;

Ø 13 de dezembro de 2019 – FLS.  113 -  solicitação de novos documentos para instruir o PAD – cópia das ações penais nº 0002411-76.2018.8.12.0001 e 0900383-13.2018.8.12.0001), como prova emprestada, declarando que tais documentos são imprescindíveis ao prosseguimento do PAD;

Ø 21 de janeiro de 2020 – autorização judicial para acesso dos autos – fls. 118/126;

Ø 05 de fevereiro de 2020 – Ata Deliberativa da Comissão e juntada de novos documentos de fls. 131 até 180 do PAD;


A Comissão Processante ao não analisar o pedido de sobrestamento do PAD,  requerido pela defesa do acusado, agiu contrária aos princípios da lealdade e boa -fé processual, eis que não apreciou tal pedido, postergando a apreciação até que obtivesse a autorização judicial para ter acesso aos processos judiciais que apuravam a conduta penal do Impetrante, visando produzir outras provas contra o Processado (fls. 119/120 e 123/128 e 131/180), o que ocorreu após seu interrogatório.

 

Portanto, os novos documentos foram juntados ao PAD, após o encerramento da instrução processual, sem que houvesse oportunidade do acusado se manifestar sobre eles durante seu INTERROGATÓRIO, gerou prejuízo para a defesa, pois, no interrogatório o acusado realiza sua autodefesa das provas contidas no processo, até aquele momento, assim, o fato de não deliberar acerca do pedido da defesa de sobrestar o PAD até a sentença dos processos judiciais, sendo o processo objeto de diversas suspensões de prazo e descumprimento de prazo, sugere que a Comissão Processante não observou o principio da ampla defesa, POSTERGANDO o julgamento do PAD, até que a esfera judicial sentenciasse o processo criminal, para utilizar a fundamentação judicial como fato SUBSTANCIAL e IMPRESCINDÍVEL ao PAD,  o que veio a prejudicar a tese defensiva e a autodefesa do acusado que seria exercida no interrogatório, juntando uma imensidade de documentos que não estavam no processo quando do INTERROGATÓRIO,  fls. 101 até 105-v e documentos de fls. 118 até 128 e fls. 186 até 216.

1.4 NULIDADE ABSOLUTA POR AFRONTA A AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - FLS. 88

 

Ocorre que, após seu interrogatório, a Comissão Processante juntou novos documentos, especialmente os de fls. 101 até 105-v e documentos de fls. 118 até 128 e fls. 186 até 216, o que trouxe prejuízos para a defesa do Impetrante, haja vista que seu interrogatório já havia sido realizado, portanto, prejudicou sua ampla defesa, que poderia ser esclarecido pelo investigado na sua autodefesa ou interrogatório, o que gerou o vício insanável ensejador da decretação de nulidade plena.

O prejuízo é requisito indispensável para invalidação de atos processuais. Nessa linha, o legislador positivou o art. 563 do CPP e o art. 282, § 1º, do CPC, cujas disposições subentendem a demonstração do prejuízo para legitimar a decretação de nulidade.

 

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.

§ 1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.

 

Os vícios que dão azo à nulidade diferenciam-se em razão do ônus da demonstração. A presunção de prejuízo exonera a parte prejudicada do ônus de comprová-lo.

 Cabe, em sede de PAD, à Administração o ônus de evidenciar que o prejuízo inexistiu para permitir a sobrevivência do ato, apesar do defeito insanável de formação. Não se deve olvidar que a invalidação consiste em sanção a ato ou negócio jurídico eivado de vício. Com relação ao direito processual, a sanção só se legitima se o ato jurídico lato sensu acarreta prejuízo ao processo, violando concretamente direito das partes ou a autoridade da jurisdiçã

A atitude omissa da Comissão Processante em  não deliberar acerca do pedido da defesa de sobrestar o PAD , até a sentença dos processos judiciais, e sendo o PAD objeto de diversas suspensões de prazo e descumprimento de prazo, sugere que a Comissão Processante não observou o princípio da ampla defesa, vindo a prejudicar a tese defensiva e a autodefesa do acusado que seria exercida no interrogatório, juntando uma imensidade de documentos que não estavam no processo quando do INTERROGATÓRIO,  fls. 101 até 105-v e documentos de fls. 118 até 128 e fls. 186 até 216, o que gera nulidade do PAD, eis que o prejuízo salta aos olhos, ou seja, havendo PREJUÍZO a parte existe NULIDADE, haja vista que as novas provas, juntadas no PAD após o INTERROGATÓRIO, influiu substancialmente na apuração da verdade e na decisão final do PAD, pois, a própria Comissão argumentou e fundamentou o pedido de acesso aos autos processuais haja vista eram IMPRESCINDÍVEIS para julgamento do PAD, vejamos o ofício:

 

Como se sabe, o interrogatório como ato final da instrução foi incluído no Código de Processo Penal por meio da reforma de 2008. Com a atual redação do art. 400 do CPP, é direito do réu falar por último, o que possibilita que conheça a integralidade da acusação no momento do seu interrogatório. Deixa-se de considerar o interrogatório como mero meio de prova para ser, no mínimo, um ato misto (meio de defesa e de prova).

 

Aliás, a jurisprudência já reconheceu o direito de que o réu seja interrogado ao final até mesmo em ação penal originária nos tribunais:

Em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o réu que responde a ação penal originária tem direito de ser interrogado ao final da instrução criminal, nos termos da novel redação dada ao art. 400 do Código de Processo Penal (STJ, Quinta Turma, AgRg nos EDcl no HC 227.816/SP, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 07/02/2013)

 

Por derradeiro, o fato de não deferir o sobrestamento do PAD até a conclusão dos processos judiciais, caracteriza a má-fé processual da Comissão que havia oficiado ao Juízo para acesso aos processos para com eles melhor fundamentar seu Relatório Final, o que afrontou a ampla defesa, portanto, eivado de nulidade, eis que as normas processuais, nos termos do Estatuto do Servidor de MS, como determina o  Art. 276., da Lei 1102/90, prevê que:  aplicar-se-ão aos processos administrativos disciplinares, subsidiariamente, as normas de direito processual comum.

Ademais, é isso que garante os dispositivos abaixo da Lei nº 2.518 de 25 de setembro de 2002, com reestruturação com a Lei n º 4.490 de 03 de abril de 2014, vejamos:

Art. 73. Os servidores ocupantes de cargos integrantes da carreira Segurança Penitenciária, em razão das peculiaridades e da natureza das funções que exercem, ficam submetidos às regras especiais de comportamento e disciplina, nos termos desta Lei e, nos casos omissos, à Lei nº 1.102, de 10 de outubro de 1990, Estatuto dos Funcionários Públicos do Poder Executivo, das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado de Mato Grosso do Sul.

§ 1º O descumprimento dos deveres e as transgressões disciplinares serão apurados, garantido o direito de ampla defesa, nos termos do Estatuto dos Funcionários Civis do Estado de Mato Grosso do Sul.

§ 2º O servidor ocupante de cargo do Quadro de Pessoal da AGEPEN/MS preso em flagrante de crime inafiançável ou em virtude de pronúncia enquanto não perder a condição de servidor, permanecerá em prisão especial durante o curso da ação penal e até que a sentença seja transitada em julgado.

Seção II - Da Defesa

Art. 266. Durante o transcorrer da instrução, que obedecerá o princípio do contraditório, e assegurada a intervenção do acusado ou de seu defensor, constituído ou nomeado pela comissão.

§ 1º O defensor constituído, somente será admitido no exercício da defesa, se for advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 2º Em caso de revelia, ou de solicitação do acusado, a comissão designará um funcionário estadual, de preferência bacharel em direito, para promover a defesa. (LEI 1.102/90).

 

Ou seja: havendo ofensa ao princípio da ampla defesa e contraditório, o que ocorreu ao juntar novas provas que foram decisivas na decisão do PAD, o procedimento deve ser declarado NULO.

 

No presente caso, o Impetrante foi julgado pela Autoridade Coatora, sendo o ato administrativo de DEMISSÃO publicado em Diário Oficial sem direito de Recurso, o que inviabilizou qualquer Recurso Administrativo, sendo posteriormente, intimado da decisão através do aplicativo WhatsApp, fls. 284 do PAD, uma espécie de intimação que não está prevista em lei, nunca é demais lembrar que a Administração tem seus atos vinculados em lei, em respeito aos princípios constitucionais da legalidade e ampla defesa, não podendo agir por vontade própria do administrador ou do agente público, sob pena de configurar o desvio de finalidade do ato, demonstrando, deixando parecer, a parcialidade da autoridade julgadora.

 1.3    NULIDADE ABSOLUTA POR FALTA DE PARECER DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO SUPERIOR DA AGEPEN

 

A Lei nº 2.518 de 25 de setembro de 2002, que instituiu a Carreira Segurança Penitenciária, tem em seu art. 78, AINDA EM VIGÊNCIA, a previsão o Conselho de Administração Penitenciária, órgão de deliberação coletiva, integrante da estrutura básica da AGEPEN, tem por finalidade o acompanhamento do cumprimento dos mandamentos institucionais das atividades vinculadas à carreira Segurança Penitenciária, dentre suas competências está em “emitir parecer nos procedimentos disciplinares e nos recursos referentes à aplicação de penalidades administrativas no âmbito do Sistema Penitenciário”.

 Observa-se do PAD Nº 31.630.059/2018, que a Comissão Processante não observou a previsão legal de submeter o PAD ao Conselho de Administração Superior da AGEPEN, e sendo a Administração vinculada aos preceitos legais, essa inobservância gera prejuízo a defesa, sendo causa de nulidade do PAD, vejamos:

Art. 78. O Conselho de Administração Penitenciária, órgão de deliberação coletiva, integrante da estrutura básica da AGEPEN, tem por finalidade o acompanhamento do cumprimento dos mandamentos institucionais das atividades vinculadas à carreira Segurança Penitenciária, sendo de sua competência:

I – receber, apreciar e aprovar propostas de elogio formuladas por autoridades, cidadãos e funcionários, em virtude de atos meritórios que haja praticado;

II – propor normas relativas à utilização de novas técnicas e métodos, visando ao aperfeiçoamento e eficiência da instituição penitenciária;

III – pronunciar-se nos processos de promoções na carreira da AGEPEN;

IV – emitir parecer nos procedimentos disciplinares e nos recursos referentes à aplicação de penalidades administrativas no âmbito do Sistema Penitenciário; (GRIFAMOS).

 

Portanto, a Comissão Processante deixou de observar o disposto na lei que instituiu a Carreira Segurança Penitenciária, onde ordena que o Conselho de Administração Superior da AGEPEN, por ser órgão colegiado superior da autarquia, deve emitir Parecer nos procedimentos administrativos disciplinares, o que não aconteceu no presente caso. Estando a Administração vinculada aos aspectos da legalidade e estrito cumprimento da lei, o procedimento administrativo disciplinar –PAD -  deve ser declarado NULO, eis que não passou pelo crivo do Conselho Superior de Administração da AGEPEN, artigo da Lei nº 2.518 de 25 de setembro de 2002, que instituiu a Carreira Segurança Penitenciária,  art. 78, AINDA EM VIGÊNCIA.

OU SEJA: EM SE MANTENDO A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU É POSSÍVEL ANULAR TODOS OS PROCESSOS QUE NÃO SEGUIRAM ESSE ROTEIRO, POIS, EIVADO DE NULIDADE ABSOLUTA.

 

Postagem em destaque

Quando deve ser cumprido um alvará de soltura?

  ALVARÁ DE SOLTURA   Alvará de Soltura é o instrumento processual utilizado pelo juiz de direito para colocar a pessoa presa em liberdad...